【包公包办了所有诉讼案？】
我们看“包公戏”或“包公案”小说，还会发现一个细节：人们到开封府诉讼，不管是大案小案，还是刑事民事，都由老包一个人审理，仿佛偌大一个开封府，只有包青天一个法官，顶多有一个公孙策在幕后赞襄。
但实际上，北宋开封府设置有庞大的司法机构，其中的判官、推官、司录参、左右军巡使、军巡判官、左右厢公事干当官，都负有司法之职能，其主要职权便是审理刑事案与民事诉讼。百姓到开封府告状，通常是左右军巡院受理，开封知府不过是统率一府之公事而已。如果每桩案子都要包公亲审，以宋代的健讼之风，且“开封为省府，事最繁剧”，老包得像孙悟空那样有分身之术才行。
这其实是宋代司法专业化的体现：国家建立了一个专业、专职的司法官队伍来处理司法。不独作为国都的开封府如此，其它的州郡一般也都设有三个法院：当置司、州院与司理院。有些大州的州院、司理院又分设左右院，即有五个法院。当然一些小州则将州院与司理院合并，只置一个法院。每个法院都配置若干法官，叫做“录事参军”“司录参军”“司理参军”“司法参军”。主管当置司的推官、判官，他们的主要工作也是司法。录事参军、司理参军、司法参军都是专职的法官，除了司法审案之外，不得接受其它差遣，即便是来自朝廷的派遣，也可以拒绝，“虽朝旨令选亦不得差”。
而且，宋朝的司法官在获得任命之前，必须通过司法考试。这个司法考试，宋人叫做“试法官”，由大理寺与刑部主持，两部相互监督，以防止作弊，并接受御史台的监察。“试法官”每年举行一次或两次，以神宗朝的考试制度最为详密：每次考六场（一天一场），其中五场考案例判决（每场试10～15个案例），一场考法理。案例判决必须写明令人信服的法理依据、当援引的法律条文，如果发现案情有疑，也必须在试卷上标明。考官逐场评卷。考试的分数必须达到8分（不知总分是不是10分），且对重罪案例的判决没有出现失误，才算合格。必须承认，这个司法考试的制度已经非常严密、详备了。
可惜宋人开创的高度发达的司法体系，以及司法专业化的历史方向，并未为后面的朝代所继承，元明清三朝的司法制度，退回到非常简陋、粗糙的状态，如明代的府一级（相当于宋代的州），只设一名推官助理讼狱，而清代则连推官都不设置，府县的司法完全由行政长官兼理。长官力不从心，只好私人聘请刑名师爷襄助。《三侠五义》中的公孙策，其实就是清代艺人根据当时的刑名师爷形象塑造出来，北宋并没有公孙策这一号人物，宋代的州府也没有所谓的“师爷”。师爷，是行政幕府制度发展到明清的产物，又称“幕友”。而宋朝恰恰是历史上唯一一个不设行政幕府的王朝（军政幕府还有保留）。以前许多学者都是从强化中央集权的角度来解释行政幕府制度在宋代的消失，但如果换一个角度看，便会发现，宋朝已经在地方建立了专业化的行政、司法机构，当然不需要行政幕府赞襄。
韦伯称：“（大意）传统中国的官吏是非专业性的，是士大夫出任的政府官员，是受过古典人文教育的文人；他们接受俸禄，但没有任何行政与法律的知识，只能舞文弄墨，诠释经典；他们不亲自治事，行政工作是掌握在幕僚之手。”这个论断可能符合明清的情况，却完全不合宋朝之实际。
【宋代司法重不重程序？】
“包公戏”中的包拯，是一个权力大得吓人的法官，集侦查、控诉、审判、执行四权于一身，一桩案子，明察秋毫的包公往往当庭就问个清楚，然后大喝一声“堂下听判”，义正词严地宣判后，又大喝一声“虎头铡侍候”，就将罪犯斩首了。有一些学者据此认为，“这种权力混同行使的现象一直是我国古代司法制度所无法突破的障碍”，“正是中国传统司法迟迟不能走向近代化的重要原因”。
问题是，“包公戏”展现的完全不是宋代的司法制度，因为宋朝司法特别强调“分权与制衡”。为实现“分权与制衡”，宋朝的立国者建立了一套非常繁琐的司法程序。首先，侦查与审讯的权力是分立的，宋代的缉捕、刑侦机构为隶属于州、路衙门的巡检司，以及隶属于县衙门的县尉司，合称“巡尉”，相当于今天的警察局，其职责是缉拿、追捕犯罪嫌疑人，搜集犯罪证据、主持司法检验等，但按照宋朝的司法制度，他们不可以参与推勘，更不能够给嫌犯定罪。宋初的一道立法规定：“诸道巡检捕盗使臣，凡获寇盗，不得先行拷讯，即送所属州府。”
案子进入州府的庭审程序之后，先由一名法官审查事实，叫做“推勘”。这位推勘官将根据证人证言、证物、法医检验、嫌犯供词，将犯罪事实审讯清楚，能够排除合理怀疑。至于犯人触犯的是什么法，依法该判什么刑，他是不用管的。被告人画押之后，便没有推勘官什么事了。但如果审讯出错，则由他负责任。
这一道程序走完，进入第二道程序。由另一位不需要避嫌的法官，向被告人复核案情，询问被告人供词是否属实，有没有冤情。这道程序叫做“录问”。如果被告人喊冤，前面的庭审程序推倒重来，必须更换法庭重新审讯。这叫做“翻异别勘”。如果被告人未喊冤，那进入下一道程序。
案子的卷宗移交给另外一位独立的法官，这名法官将核查卷宗是否有疑点，如发现疑点，退回重审；如没有疑点，则由他根据卷宗记录的犯罪事实，检出嫌犯触犯的法律条文，这叫做“检法”。推勘与检法不可为同一名法官，这就是宋代特有的“鞫谳分司”制度。宋人相信，“鞫谳分司”可以形成权力制衡，防范权力滥用，“狱司推鞫，法司检断，各有司存，所以防奸也”。
检法之后，将案子移交给一个判决委员会。判决委员会负责起草判决书，交委员会全体法官讨论。若对判决没有异议，则集体签署，将来若发现错案，所有署名的法官均追究责任。这叫做“同职犯公坐”。对判决持异议的法官，可以拒不签字，或者附上自己的不同意见，这叫做“议状”，日后若证实判决确实出错了，“议状”的法官可免于问责。
判决书必须获得全体法官签署，才可以进入下一道程序：送法院的首席法官（即知府、知州）做正式定判。首席法官定判后，还需要对被告人宣读判词，询问是否服判。这时被告人若称不服判，有冤要伸，那么将自动启动“翻异别勘”的程序——原审法官一概回避，由上级法院组织新的法庭复审，将前面的所有程序再走一遍。原则上刑案被告人有三次“翻异别勘”的机会。
如果被告人在听判之后，表示服法，那么整个案子告一段落，呈报中央派驻各地的巡回法院（提刑司）复核。巡回法院若发现疑点，案子复审。若未发现疑点，便可以执行判决了。但如果是死刑判决，且案情有疑，则必须奏报中央法司复审。
宋代刑事司法程序之繁复、严密，堪称历代之冠，即使在今日看来，也会觉得过于“繁琐”。包拯要是像“包公戏”表演的那么断案，毫无疑问，属于严重违反司法程序，早就被台谏官弹劾下台了。遗憾的是，恰如民国法学学者徐道邻先生所指出：“元人入主中原之后，宋朝优良的司法制度，大被破坏，他们取消了大理寺，取消了律学，取消了刑法考试，取消了鞠谳分司和翻异别勘的制度。”生活在元明清时期的小文人，已完全不知道宋代繁密的司法程序设计，只能凭着自以为是的想象编造包公审案的过程。
【大义灭亲与司法回避】
为了无限拔高包公执法如山的高大全形象，后人还创造了一个大义灭亲、不近人情的包公故事：包公的侄子包勉，为萧山县令，因贪赃枉法被人检举，奉旨出巡的包拯亲审此案，查明真相后，下令铡死亲侄子。京剧《赤桑镇》《铡包勉》演的就是这个故事。
有人以《赤桑镇》《铡包勉》为样本，著文批判：“法官担任与自己案件有牵连的裁判官，如果他有道德自律性，能够‘认定事实清楚’‘适用法律准确’的裁判案件的话，都会被冠以‘青天’的美誉。这正体现中国人从古至今一直关注的是诉讼裁判结局的公正性——实体正义，而忽略了法律程序和司法裁判过程的正当性——程序正义。”
编造出“包公铡侄”故事的旧时文人，与将“包公铡侄”行为当靶子的今日学者，其实都误以为传统司法制度不讲究亲嫌回避，才会出现大义灭亲的司法官，只不过前者将“大义灭亲”吹捧为美德，后者视“大义灭亲”为司法回避程序的缺失。然而，所谓的包公铡侄案决不可能发生在宋朝。
包拯生前留有一条家训：“后世子孙仕宦有犯赃滥者，不得放归本家，亡殁之后，不得葬于大茔之中。不从吾志，非吾子孙。”他的子孙也确实没有辱没祖宗，子包绶、孙包永年都居官清正，留有廉声。包拯显然并没有一个成了贪污犯的侄儿，又何须大义灭亲？
即便包拯确有侄子犯罪，也轮不到包拯来大义灭亲。因为宋代司法特别讲求亲嫌回避，在司法审判的各个环节，都设置了非常严格而周密的回避制。
宋朝法院如果受理了一起诉讼案，在开庭前要做的第一件事，就是核定回避的法官。所有跟诉讼的原告或被告有亲戚、师生、上下级、仇怨关系，或者曾经有过荐举关系者，都必须自行申报回避。如果有回避责任的法官不申报呢？许人检举、控告。不用说，这自然是为了防止法官的裁断受到私人关系、私人情感影响，出现假公济私、公报私仇的情况。实际上也可避免发生亲铡侄儿之类的人伦悲剧。如果包拯的侄儿因为贪赃枉法而被告上法院，那包拯首先就得提出回避，决不可能亲自审讯此案。
不但与诉讼人有亲嫌关系的法官需要回避，在一起案子的审判过程中，负责推勘、录问、检法的三个法官，也不能有亲嫌关系，否则也必须回避。而且，法律还严禁推勘官、录问官与检法官在结案之前会面、商讨案情，否则“各杖八十”。
如果是复审的案子，复审法官若与原审法官有亲嫌关系，也需要回避；对隐瞒回避义务的法官，处罚非常严厉。甚至上下级法官之间也要回避——即有亲嫌关系的法官不能成为上下级。
这样的司法回避制度，可以说已经严密得无以复加了。那些批判传统司法制度欠缺程序正义的人，显然是将戏说误当成历史了。
宋亡之后才批量出现的“包公戏”，实际上跟宋代司法制度已毫无关系，顶多只能反映元明清时期的一部分司法观念与实践而已。借助“包公戏”批判传统司法模式是大而无当的，因为“包公戏”实际上遮蔽了发达的宋代司法文明。我写此文的目的，是为揭破这层遮蔽，重新发现优良的司法传统。
（来源：凤凰文化）
发表于 2016-5-27 10:39:41